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Le Conseil d'Etat a rendu un avis favorable sur le projet de décret instaurant un nouveau Code des marchés publics en France. Déjà revu en 2001, le "nouveau nouveau" Code va autoriser l'Etat et les collectivités locales à choisir leurs prestataires sur la base de critères environnementaux. Concrètement, l'article 53 du nouveau Code prévoit que " pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde notamment (...) sur le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, (...), le prix des prestations. "
L'exemple d'Helsinki
Une évolution significative qui doit beaucoup à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) basée à Luxembourg. C'est en septembre 2002 que la Cour a explicitement admis que les pouvoirs publics pouvaient intégrer la protection de l'environnement dans les critères de jugement de "l'offre économiquement la plus avantageuse." Il s'agissait alors de juger la légalité de la décision de la ville d'Helsinki qui avait choisi, en 1998, la société HLK pour l'exploitation de son réseau de bus, en fonction de critères parmi lesquels figuraient les émissions d'oxyde azotique et le niveau sonore des autobus. Contestée par une société concurrente, non retenue car elle ne possédait pas de matériels répondant aux objectifs environnementaux fixés par le cahier des charges, la position de la ville d'Helsinki a été validée par la Cour. Par l'arrêt prononcé le 17 septembre 2002, elle a même précisé que des exigences écologiques ayant pour effet de réduire le champ de la mise en concurrence aux " rares entreprises ayant la possibilité de proposer un matériel qui satisfasse aux dits critères " ne sont pas contradictoires avec le principe de non-discrimination. Une avancée importante, qui ouvre la voie à une plus grande valorisation par les pouvoirs publics des technologies innovantes favorables à la protection de l'environnement.
La protection de l'environnement au-delà de l'intérêt local ?
Mais si la CJCE a accepté ce principe, elle en a également précisé la portée. Comme tous les critères entrant dans la définition de 'l'offre économiquement la plus avantageuse', les exigences en matière de protection de l'environnement doivent remplir quatre conditions : être objectifs (c'est-à-dire reposer sur des évaluations chiffrées), expressément mentionnés, strictement liés à l'objet du marché concerné, et comporter un avantage économique direct pour le pouvoir adjudicateur. Ces deux derniers points sont les plus complexes à définir. Dans l'exemple d'Helsinki, la Cour de Justice des Communautés Européennes a retenu l'argument de la ville, selon lequel, en tant que principal financeur de la politique de santé public local, elle avait un intérêt économique direct à l'amélioration de la qualité de l'air et à la diminution du taux d'émission de substances polluantes des bus circulant sur son territoire. Mais qu'en serait-il des marchés de fournitures scolaires ou alimentaires d'une commune, puisque la diminution des pollutions induites par le mode de fabrication écologique n'a pas d'impact sur le territoire local et, qu'en France, les communes contribuent peu à la politique de santé publique ?
Une arme supplémentaire, pas une obligation
On le voit, l'utilisation de cette avancée jurisprudentielle européenne reprise aujourd'hui dans le Code français des marchés publics n'est pas simple. Mais elle n'est pas la seule carte dans les mains de l'Etat et des collectivités locales pour favoriser les "éco-produits". Depuis 2001, les pouvoirs publics peuvent déjà définir des spécifications techniques protectrices de l'environnement (papier recyclé, encre sans pigment chimique, lessives biodégradables, etc.) qui s'imposent à l'entreprise retenue pour effectuer le marché.
L'article 53 du nouveau Code des marchés publics constitue donc une arme supplémentaire qui vient renforcer l'arsenal existant. Toutefois, comme le rappelle Thierry Beaujet, directeur du Cabinet Thierry Beaujet Conseil, " ce n'est en aucun cas une obligation, mais une possibilité ouverte aux élus locaux et à l'Etat. "
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